목차
1. 제325조 후단무죄(1) - 증거부족의 경우 3
가. 증거능력 없는 증거 3
1）경찰 피신조서(제312조 제3항) 3
가) 경찰 피신조서 일반 3
나) 공범인 공동피고인의 경찰 피신조서 4
2) 검찰 피신조서(제312조 제1항, 제2항) 6
가) 검찰 피신조서 일반 6
나) 공범인 공동피고인의 검찰 피신조서 6
다) 공범 아닌 공동피고인의 경찰ㆍ검찰 피신조서 7
3) 참고인 진술조서(제312조 제4항) 9
4) 진술서(제313조) 10
가) 진술자의 서명 또는 날인이 없는 경우 - 주로 ‘수사보고’가 출제 10
나) 진술서의 성립의 진정이 인정되지 아니하는 경우 - 녹음파일, 녹취서 관련 자주 출제됨 11
다) 공동피고인의 고소장 12
5) 전문법칙 예외(제314조) 13
６) 전문진술(제316조) 15
가) 제316조 제1항 관련 기재례 15
나) 제316조 제2항 관련 기재례(1) - 주로 ‘출석불능’ 요건 관련하여 출제 15
다) 제316조 제2항 관련 기재례(2) - 원진술자인 공동피고인이 법정에 출석하여 재판을 받고 있으므로 증거능력을 배척하는 유형 16
라) 제316조 제2항 관련 기재례(3) - 진술의 특신상태가 부정되는 경우 17
7) 재전문증거 18
가) 원진술자가 법정에 증인 등으로 출석하고 있음을 이유로 증거능력을 배척하는 기재례 18
나) 원진술자의 출석불능을 인정할 수 없어 증거능력을 배척하는 기재례 19
다) 재재전문증거에 대한 기재례 20
8) 공동피고인이 선서 없이 한 법정진술 21
가) 공범 아닌 공동피고인의 법정진술 배척 21
9) 자백배제법칙(제309조) 22
10) 번복조서의 증거능력 배척 23
11) 디지털증거 - 사본의 진정성 24
12) 위법수집증거배제법칙(제308조의2) 관련 25
가) 영장주의 위배 - 관련성 없는 물건의 압수 등 25
나) 강제채혈 관련 영장주의 위배 27
다) 디지털 증거 관련 영장주의 위배 28
라) 진술거부권 불고지 28
마) 변호인의 조력을 받을 권리 침해 29
바) 위법한 체포 29
사) 통신비밀보호법 위반 30
나. 신빙성 없는 증거 31
1) 진술의 일관성 31
2) 피해자, 목격자 진술과 객관적 증거와의 불일치 또는 피고인 변소와 객관적 증거의 일치 33
3) 경험칙, 상식 35
4) 범인식별진술의 신빙성 36
5) 공동피고인 관련 문제인 경우 특수한 기재례 - 「공범 간 책임전가」 특성에 따른 공범 진술의 신빙성 배척 37
다. 신빙성 판단 종합 기재례 38
라. 공동피고인 관련 변호사시험 기출 신빙성 관련 기재례 종합 43
마. 부족증거 51
바. 소결론 53
2. 제325조 후단무죄(2) - 사실관계/법리/달리 유죄의 증거없음 54
가. 상습성을 배척하는 기재례 54
1) 상습절도와 관련한 상습성의 인정여부 54
나. 공모관계의 이탈 기재례 55
1) 공모관계의 이탈 55
다. 횡령 관련 기재례(불법원인급여) 57
1) 배임증재의도로 전달을 의뢰받은 금원을 사용한 경우 횡령죄의 성부 57
라. 배임 관련 기재례(저당권이 설정된 목적물의 처분 등) 58
1) 저당권이 설정된 자동차를 타인에게 매각처분하는 경우 배임죄의 성부 58
마. 사기 관련 기재례(처분행위 부정 등) 59
1) 직원에게 최신형 태블릿을 사겠다며 한번 보여 달라고 했고, 직원이 태블릿을 주기에 건네받아 이것저것 눌러 보다가 이를 들고 나왔다고 하는 경우 사기죄의 성부 59
바. 절도 관련 기재례 60
1) 협박에 의하여 갈취한 신용카드와 관련하여 피해자의 하자 있는 사용승낙에 기하여 예금을 인출한 경우 60
사. 부수법위반 관련 기재례 61
1) 발행일자의 기재가 없는 수표 61
2) 보충권을 부여받은 경우 61
3) 지급제시기간을 도과하여 수표가 지급제시된 경우 62
아. 명예훼손 관련 기재례 64
1) 공연성이 없는 경우 64
자. 공무방해 관련 기재례 65
1) 경찰공무원에 대한 협박이 인정되지 않는 경우 공무방해죄의 성부 65
2) 적법한 직무집행이 아닌 경우 공무집행방해죄의 성부 65
차. 강제집행면탈 관련 기재례 66
1) 강제집행이나 보전처분의 대상이 될 수 없는 재산에 대한 강제집행면탈죄의 성부 66
2) 피해자의 유효한 채권이 존재하지 않는 경우 강제집행면탈죄의 성부 66
카. 도교법위반(음주운전)죄 관련 - 혈중알콜농도 측정 관련 기재례 67
타. 특가법위반(도주차량) 관련 기재례 69
1) 구호조치의 필요성이 부정되는 경우 69
파. 특가법위반(운전자폭행) 관련 기재례 70
3. 제325조 후단무죄(3) - 보강증거가 없는 경우 71
가. 기록상 아무런 보강증거가 없는 경우 기재례 71
나. 기록상 외형상으로는 보강증거가 있지만 그 증거능력이 없는 경우 72
1) 보강증거가 피고인의 자백을 그 내용으로 하는 것에 불과한 경우 72
2) 보강증거가 위법수집증거인 경우 73
3) 보강증거가 전문법칙 등에 기하여 증거능력이 없는 경우 76
4. 제325조 후단무죄(4) - 공소사실 이유무죄/축소사실 등 79
가. 아청법 → 강제추행 79
나. 성폭법위반(특수강간;주거침입 + 강간) → 강간 80
다. 특경법위반(사기, 횡령 등) → 단순 사기 내지 횡령 81
라. 특가법위반(뇌물) → 단순 뇌물 83
마. 특수협박죄 → 협박 84
바. 기수범 → 미수범 85
사. 공범의 예견가능성 부정 86
아. 합동범의 요건 부정 87
5. 제325조 전단무죄 88
가. 증거관계 등을 판단함이 없이 공소사실 자체만을 가지고 [공소사실→“법리”→결론]으로 나아가는 유형 88
1) 횡령 88
가) 공소사실 기재 자체로 불법원인급여가 드러나는 사안 88
나) 보충권 남용행위로 생겨난 약속어음이 문제되는 사안 89
다) 위탁관계가 부정되는 사안 89
라) 명의신탁 사안 89
마) 횡령과 사기의 비양립적 관계 91
2) 배임 92
가) 이중매매 사안 92
나) 대물변제예약 사안 92
3) 절도 93
가) 야간주거침입절도 공소사실과 관련하여 ‘주간’에 침입한 것이 문제되는 사안 93
나) 재산상 이익을 대상으로 한 절도 성부가 문제되는 사안(다만 축소사실인 컴퓨터등사용사기죄는 유죄 가능) 93
4) 사기 95
가) 사기의 처분행위가 없는 사안 95
나) 채권양도인이 채권양도통지 사실을 고지 하지 않은 상태에서 채무를 변제받은 것이 사기라는 취지로 공소제기된 사안 95
다) 사망자를 상대로 한 판결을 받은 사안 95
라) 절취한 신용카드를 현금지급기에 넣고 비밀번호를 입력하여 자기 계좌로 예금을 이체한 사안 96
마) 장물취득죄에 기하여 취득한 수표를 대금지급을 위해 사용한 사안 97
5) 여신전문금융업법 위반 98
가) 신용카드로 ‘예금’을 인출한 사안 98
6) 장물 100
가) ?재산상 이익 내지 재산범죄로 취득한 재물이 아니어서 장물죄가 성립하지 아니하는 사안 100
7) 문서죄 관련 101
가) 이미지파일을 만들어내고 그 이미지파일이 저장된 스마트폰을 보여준 사안 101
나) 글자를 오려붙인 공무원증을 전자복사기로 복사한 경우 101
다) 신용카드부정사용과 사문서위조 및 위조사문서행사의 관계 102
라) 사문서의 작성권한 있는자가 그 지위를 남용하여 자기 이익 도모 목적으로 문서작성시 자격모용 사문서작성의 성부 102
마) 허위진단서작성과 허위공문서작성의 관계 102
바) 공무원 아닌 자는 허위공문서 작성의 간접정범이 될 수 있는가? 103
사) 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서(ex. 주민등록증)를 사용권한 없는 자가 용도 ‘외’의 사용을 한 경우 103
아) 공정증서원본불실기재죄의 ‘불실기재’에 불해당 103
8) 무고 105
가) 마치 공소시효가 완성되지 않은 것처럼 고소한 사안 → ‘유죄’ 105
나) 단순한 정황의 과장 105
9) 교통사고특례법·도로교통법 위반 관련 107
가) 운전면허정지처분을 받은 상태에서 운전한 경우 107
나) 도교법상 과실재물손괴 객체 107
10) 명예훼손 108
가) 명예훼손의 사실의 적시가 인정되지 않는 사안 108
11) 업무방해 109
가) 공무를 ‘위력’으로써 방해하였다고 하면서 업무방해로 기소한 경우 109
12) 범인도피 110
가) 범인도피 110
나. [공소사실 → 법리 → 결론] 중 ‘법리’와 관련하여 법조문만 보더라도 죄가 되지 아니함을 판단할 수 있는 사안 112
1) 특가법위반(보복협박등) → ‘민사’손해배상청구 사건과 관련하여 보복목적으로 협박한 것이 문제되는 사안 112
2) 아청법위반(강제추행) → 피해자가 19세 미만의 자가 아닌 경우 113
3) 도로교통법위반(업무상과실 재물손괴) → 피고인이 운전한 차가 파손되었다는 점 113
6. 검토의견서(피고인주장 배척) 114
가) 사자(死者) 명의의 서류이므로 위조가 인정되지 않는다는 주장 114
나) 사자(死者) 명의의 수표이므로 부수법위반이 인정되지 않는다는 주장 114
다) 단순히 장난삼아 수표금액을 보충한 것일 뿐이어서 행사할 목적이 없으므로 부수법위반이 인정되지 않는다는 주장 114
라) 특가법위반의 축소사실인 교특법위반과 관련하여 “횡단보도 앞에 차량을 위한 별도의 신호가 없고 보행자를 위한 신호등도 없었다는 주장” 115
마) 모욕죄에 대하여 공범에 대한 고소가 취소되었으므로 공소기각 사유가 있다는 주장 116
바) 폭처법 공동강요죄와 관련하여 친족의 고소취소 의사가 표시되었다는 주장 116
사) 기존 횡령행위의 불가벌적 사후행위라는 주장 116
아) 상대적 친고죄에 해당하고 적법한 고소가 없거나 고소가 취소되었다는 주장 117
자) 횡령죄의 주체인 보관자의 지위에 있지 않다는 주장 117
차) 이미 사기범행으로 인해 확정판결을 받았음에도 또다시 사기로 처벌받는 것은 억울하다는 주장 118
카) 자기 소유 회사의 자산에 대해 담보권설정등기를 한 것에 불과하므로 배임 내지 업무상 횡령이 되는 것은 억울하다는 주장 119
타) 피해자로부터 적법한 권한위임을 받았으므로 사문서변조 등이 인정되지 않는다는 주장 121
7. 면소판결(1) - 제1호 확정판결 122
가. 공소사실의 동일성 122
1) 경범죄처벌법상 음주소란행위(동법 제3조 제1항 제20호)와 형법 제314조 제1항 업무방해죄 122
2) 경범죄처벌법상 불안감조성행위(동법 제3조 제1항 제29호)와 형법 제329조 절도죄 122
나. 포괄일죄 124
1) 상습범 124
가) 상습사기 124
나) 상습존속폭행 125
다) 상습도박 125
2) 기타 포괄일죄 127
가) 신용카드부정사용과 사기 127
나) 구 특가법상 상습절도와 주거침입 127
다) 정통망법위반 128
라) 식품위생법위반 128
마) 동일한 기회에 수개의 도교법위반(음주운전) 129
다. 상상적 경합 130
가) 명예훼손 130
나) 변호사법 위반(동법 제111조 제1항, 제116조)과 사기 130
다) 업무상배임과 사기 130
라) 위조사문서행사 131
마) 도로교통법위반(무면허운전과 음주운전) 132
8. 면소판결(2) - 제3호 공소시효완성 134
가) 부수법위반 134
나) 점유이탈물횡령 135
다) 뇌물공여 135
라) 특수협박의 축소사실인 단순 협박 136
마) 특가법위반의 축소사실인 뇌물수수 136
바) 모욕 : 공범에 대한 공소시효 정지 여부 137
9. 공소기각판결(1) - 제2호 138
가. 공소장일본주의 위반 138
나. 공소사실의 불특정 139
가) 폭처법위반(공동폭행) 139
나) 마약류관리법 위반 139
다. 친고죄에 있어서 적법한 고소가 없는 경우 140
1) 상대적친고죄 140
가) 야간주거침입절도 140
나) 절도 140
다) 사기 141
라) 횡령 141
마) 배임 142
바) 강도(이유무죄)의 축소사실인 공갈 143
사) 야간주거침입절도 관련 144
아) (준)강도(이유무죄)의 축소사실인 절도가 문제되면서 상대적친고죄에 해당하게 된 경우 144
2) 모욕죄 146
3) 업무상비밀누설 147
4) 아청법위반의 축소사실인 ‘구 형법’상 강제추행 148
가) 아청법위반(강제추행)(이유무죄)의 축소사실인 강제추행이 문제되면서 구 형법상 친고죄인 강제추행죄가 문제된 경우 148
라. 반의사불벌죄 처벌불원의사 관련 149
1) 협박죄에 대한 처벌불원의사가 표시되었음에도 협박죄로 공소제기한 후 공갈죄로 공소장변경 사례 149
2) 폭행 150
가) 공갈죄(이유무죄)의 축소사실인 폭행죄에 대한 처벌불원의사 150
3) 교특법위반 151
가) 일반적인 교특법위반 기재례 151
나) 축소사실로서 교특법위반이 문제되고 공소기각 판결이 가능한 사안 152
다) 축소사실로서 교특법위반이 문제되지만 교특법 제3조 제2항 단서 사유에 해당하여 공소기각 불가한 사안 153
10. 공소기각판결(2) - 제5호 155
가. 상대적 친고죄 155
1) 횡령 155
2) 절도 155
3) 특수절도 156
4) 사기 157
나. 폭행 158
다. 모욕 159
가) 공판기일에 피해자가 증인으로 출석하여 고소취소 의사 표시 159
나) 공범에 대한 고소취소 문제 159
라. 사자명예훼손 160
11. 공소기각판결(3) - 제6호 161
가. 명예훼손 및 정보통신망법 제70조 161
나. 폭행 163
1) 축소사실인 폭행에 대하여 처벌불원의사가 표시되었다고 보기 어려운 경우 163
2) 폭처법위반(공동폭행)의 축소사실인 폭행에 대하여 처벌불원의사가 표시된 경우 163
3) 특수폭행의 축소사실인 폭행에 대하여 처벌불원의사가 표시된 경우 165
다. 협박 166
1) 가중범죄(이유무죄 - 특가법상 보복협박)의 축소사실인 협박 관련 166
라. 교특법위반 167
1) 교특법위반 일반 사례 167
마. 부수법위반 168
1) 수표회수 또는 수표소지인의 명시적 의사에 반하는 경우 168
나) 수표회수의 효력이 다른 공범에 대하여도 미치는지 168
12. 공소기각결정 169
13. 형면제 170
가) 절도 관련 170
나) (특수)공갈 관련 171
다) 중지미수 관련(형법 제26조 필요적 감면) 171
14. 보석허가청구서 172
1) 기재례(1) 172
2) 기재례(2) 174
3) 기재례(3) 176
작가정보
저자(글) 송주용
송주용 변호사
약력
성균관대학교 법과대학 졸업
성균관대학교 법학전문대학원 졸업
제4회 변호사시험 합격
전) 법무법인(유한) 로고스
현) 성균관대학교 법학전문대학원 펠로우 변호사
편저서
로스쿨 민사재판실무 제4판 (필통북스, 2020년)
로스쿨 형사재판실무 제4판 (필통북스, 2019년)
감수 노수환
노수환 교수
약력
서울대학교 법과대학 졸업
제32회 사법시험 합격
제24기 사법연수원 수료
서울중앙지방법원, 서울동부지방법원, 전주지법 정읍지원, 인천지방법원 판사
법무법인 명인 대표변호사
사법연수원 형사소송실무 외래교수
사법시험 2차시험 출제위원(형법, 형사소송법)
변호사시험 출제위원
법학전문대학원협의회 모의시험 출제위원
현 성균관대학교 법학전문대학원 교수
